Prawo holdingowe wprowadzono do polskiego porządku prawnego kilkanaście miesięcy temu, specjalnie w tym celu nowelizując Kodeks spółek handlowych oraz kilka innych ustaw. Niestety, pośród nich zabrakło ustaw podatkowych.Wielka szkoda, bo w praktyce działania holdingów podatki mają pierwszorzędne znacznie. Bez jasnych regulacji w tym zakresie prawo jest niepewne, a na to holding nie może sobie pozwolić.
W przypadku holdingu komfort pewności prawa (całego prawa) jest warunkiem koniecznym. Sine qua non, jak zwykli mawiać prawnicy szanujący dawne obyczaje. Bez pewności co doprawa (całego prawa) holding nie może w sposób przewidywalny, a tym samym bezpieczny, realizować podstawowej funkcji gospodarczej. Jest nią koncentracja kapitału pieniężnego. Do tego w gospodarce służą holdingi. Służą właśnie do koncentracji kapitału i tym różnią się od konsorcjum, które ma za zadnie co innego, mianowicie realizację wspólnego przedsięwzięcia.
Istotą koncentracji kapitału pieniężnego jest jego transfer od spółki zależnej do spółki dominującej (holdingowej), najczęściej pod postacią dywidendy. Ale jeśli transfer ma mieć gospodarczy sens (koncentracja), to musi być zwolniony z opodatkowania. I teoretycznie prawo podatkowe gwarantuje zwolnienie, jeśli spółka holdingowa spełnia tzw. próg holdingowy, czyli nieprzerwanie przez co najmniej dwa lata posiada nie mniej niż 10% udziałów spółki zależnej. Tyle w teorii. W praktyce jest zupełnie inaczej. Transfer zysku naraża na sankcje, do tego, trzeba to jasno powiedzieć, ekstremalnie dotkliwe, bo uderzające nie tylko w spółkę zależną, ale i w zarząd tej spółki, przy czym rzeczone sankcje potencjalnie mogą mieć charakter nie tylko podatkowy, lecz także karny.

W uzasadnieniu prawa holdingowego jego autorzy wprost napisali, że jego przepisy ,,nie ingerują’’ w prawo podatkowe. W ,,jakiekolwiek jego normy’’, które ,,przewidują sankcje z tytułu transferu zysków’’. Wtajemniczeni doradcy podatkowi wiedzą, że w razie transferu zysku pod postacią dywidendy owe ,,sankcje’’ nierozerwalnie wiążą się z magicznym pojęciem ,,należytej staranności’’, czyli z pojęciem w sposób sztuczny zaciągniętym z naturalnego środowiska prawa prywatnego na obcy grunt prawa podatkowego.
Magiczna należyta staranność takie ma takie znacznie na gruncie prawa podatkowego, jak fraxinus excelsior (po polsku jesion wyniosły) w Puszczy Kampinoskiej. Jest to chwast (zob.: https://cordis.europa.eu/article/id/84536-the-common-ash-shows-its-strength/pl ). Rozrasta się bujnie, szybko się rozsiewa, intensywnie wypiera rodzime gatunki, a mimo to i tak ma zagorzałych zwolenników, którzy w sposób uporczywy twierdzą, że to piękne drzewo, a nie podstępny chwast.

Na gruncie prawa prywatnego, jako nieszkodliwa, nie stanowi problemu. Lecz na gruncie prawa publicznego należyta staranność w mutacji fraxinus excelsior jest zagrożeniem o nieskończonym potencjale niepewności, albowiem całą władzę oddaje w ręce fiskalnego aparatu państwa, który dysponuje uprzedzająco (a nie następczo, jak w prawie prywatnym) stosowanymi środkami przymusu. Powołując się na fraxinus excelsior fiskalna administracja może udowodnić w zasadzie ,,każdą tezę, a także tezę przeciwną’’ (cytujemy za ustną wypowiedzią pewnego współczesnego cynika, którego danych osobowych, z uwagi na obowiązujące regulacje prawne, nie możemy tu ujawnić).
Lecz na końcu tej botanicznej fraxinus excelsior metafory jest ludzka ofiara: solidarnie odpowiadający zarząd spółki zależnej. Z jednej strony zarząd spółki zależnej jest związany holdingowym poleceniem lub holdingową umową o zarządzanie, a z drugiej ponosi solidarną odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe spółki zależnej (tak stanowi ustawa ordynacja podatkowa). Zaprawdę, dwa w jednym. Dramat romantyczny Dziady i Konrad Wallenrod jednocześnie (zob.: spis lektur na maturę A.D. 2023). Względnie, Nic śmiesznego, polska tragikomedia filmowa z 1995. Jak kto woli. Prawniczy wniosek de lege ferenda nasuwa się sam.

© Zespół BKS